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　　2000年1月1日《招標(biāo)投標(biāo)法》施行以來，對規(guī)范市場秩序和鼓勵競爭，起到了積極作用。但在實踐中，對該法的適用有一些不同認(rèn)識。筆者認(rèn)為，根據(jù)法律和全國人民代表大會法律工作委員會對法律的解釋，凡是采用招標(biāo)投標(biāo)程序發(fā)包建筑工程，都應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，該法并非僅限于適用強(qiáng)制招標(biāo)的項目。筆者希望通過對以下案例的分析可以有所啟示。

　　案情簡介

　　2004年底，某外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下稱“發(fā)包人”）向國內(nèi)5家建筑施工企業(yè)（以下稱“投標(biāo)人”）發(fā)出邀請投標(biāo)函和招標(biāo)文件，5家投標(biāo)人隨即在規(guī)定期限內(nèi)遞交了投標(biāo)書。經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)，評標(biāo)委員會向發(fā)包人提交了書面評標(biāo)報告，并推薦了中標(biāo)候選人。但發(fā)包人卻未在投標(biāo)人中確定中標(biāo)人，而是向另一家建筑施工企業(yè)（以下稱“承包人”）發(fā)出中標(biāo)通知書并簽訂了施工總承包合同。

　　項目開工后，承包人工期嚴(yán)重滯后，且有大量質(zhì)量缺陷。雙方協(xié)商無果后發(fā)包人通知承包人解除合同并要求其立即撤離施工現(xiàn)場。承包人收函后不予理會，發(fā)包人遂訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ�。后雙方圍繞合同效力發(fā)生爭論：發(fā)包人認(rèn)為合同有效，要求解除合同并賠償工期延誤、質(zhì)量缺陷損失；承包人答辯認(rèn)為合同無效，要求發(fā)包人支付已施工部分工程款并賠償窩工損失。

　　分析

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和國家發(fā)展計劃委員會2000年5月1日發(fā)布的第3號令《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，本涉案項目不屬于“必須進(jìn)行招標(biāo)”的建設(shè)工程項目，因此不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。筆者有不同看法，依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條（在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。）和全國人民代表大會法律工作委員會編寫的《招標(biāo)投標(biāo)法釋義》一書（以下稱“《釋義》”）。

　　《釋義》第一部分《緒論 招標(biāo)投標(biāo)活動的基本法律規(guī)范》指出：“…在被界定為招標(biāo)投標(biāo)活動的，實際上也是有兩種情況，一種是強(qiáng)制性招標(biāo)，另一種是自愿招標(biāo)。而招標(biāo)投標(biāo)法對兩種情況都是適用的，所以這部法律在調(diào)整范圍方面是有一定靈活性的，這種靈活性又明顯地表現(xiàn)在自愿招標(biāo)方面…”

　　《釋義》第二部分第一章總則對《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條說明如下：“…招標(biāo)投標(biāo)法以招標(biāo)投標(biāo)活動中的關(guān)系為調(diào)整對象。凡在我國境內(nèi)進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動，不論是屬于該法第3條規(guī)定的法定強(qiáng)制招標(biāo)項目，還是屬于由當(dāng)事人自愿采用招標(biāo)方式進(jìn)行采購的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動均適用本法。當(dāng)然，根據(jù)強(qiáng)制招標(biāo)項目和非強(qiáng)制招標(biāo)項目的不同情況，招標(biāo)投標(biāo)法有關(guān)條文作了有所區(qū)別的規(guī)定。有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)則和程序的強(qiáng)制性規(guī)定及法律責(zé)任中有關(guān)行政處罰的規(guī)定，主要適用于法定強(qiáng)制招標(biāo)的項目…”

　　《釋義》第二部分第五章法律責(zé)任對《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條說明如下：“…依照本法第40條的規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)在依法組建的評標(biāo)委員會所依法推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，而不能通過別的方式確定中標(biāo)人，否則評標(biāo)委員會依法進(jìn)行的評標(biāo)就失去了意義…招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的…應(yīng)當(dāng)依法限期責(zé)令改正，即由對招標(biāo)投標(biāo)活動負(fù)有行政監(jiān)督職責(zé)的行政機(jī)關(guān)要求招標(biāo)人停止違法行為，并采取改正措施，依照法律在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)人中確定中標(biāo)人；或者依照法律重新進(jìn)行招標(biāo)�！�

　　除上述法律依據(jù)外，筆者認(rèn)為，法律的權(quán)威性有賴于實踐中對法律的嚴(yán)格執(zhí)行，自愿招標(biāo)的項目仍應(yīng)在關(guān)鍵環(huán)節(jié)上嚴(yán)格遵守招標(biāo)投標(biāo)法律，原因在于：

　　1、招標(biāo)投標(biāo)活動是嚴(yán)肅的商業(yè)活動，參與各方均應(yīng)該遵守誠實信用原則；

　　2、投標(biāo)人參與投標(biāo)花費(fèi)了人工和成本，對投標(biāo)人的勞動應(yīng)予以保護(hù)；

　　3、維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)活動的嚴(yán)肅性有助于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序。

　　結(jié)論

　　由此可見，本涉案項目糾紛適用《招標(biāo)投標(biāo)法》當(dāng)無疑問。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定，“發(fā)包人在投標(biāo)人以外確定中標(biāo)人”應(yīng)屬于中標(biāo)無效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，中標(biāo)無效必然導(dǎo)致合同無效。

　　根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在本案中，承包人已施工的在建工程屬于“沒有必要返還”的情形，發(fā)包人應(yīng)對承包人已施工的工作量在證明質(zhì)量合格的前提下予以折價補(bǔ)償。如雙方對質(zhì)量及造價有爭議，應(yīng)通過質(zhì)量及工程審價鑒定解決。

　　由于在建工程存在質(zhì)量缺陷，且發(fā)包人應(yīng)對導(dǎo)致合同無效承擔(dān)主要過錯，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、三、十一條的規(guī)定，如承包人愿意修復(fù)且修復(fù)合格的，承包人有權(quán)要求參照合同約定支付工程價款；修復(fù)不合格的，發(fā)包人僅支付合格部分的工程款；承包人拒絕修理的，發(fā)包人有權(quán)要求減少支付不合格部分的工程款。

　　一旦雙方明確支付數(shù)額，承包人退場后，發(fā)包人應(yīng)重新在推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。作為受害者的投標(biāo)人有權(quán)依據(jù)《合同法》第五十九條的規(guī)定（當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。）要求發(fā)包人退還投標(biāo)保證金，并依據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定（當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）…（二）…（三）有其他違背誠實信用原則的行為。）依法追究發(fā)包人的締約過失責(zé)任。

　　作者：陳貝力